[Éolien & Espèces protégées] Première application de la présomption de RIIPM instaurée par la loi APER du 10 mars 2023

Deux par­ti­c­uliers et une asso­ci­a­tion (LPO) demandaient à la CAA de Nan­cy d’annuler une autori­sa­tion unique pour un parc éolien de qua­tre machines représen­tant une puis­sance instal­lée de 18 MW. Cette autori­sa­tion tenait notam­ment lieu de déro­ga­tion espèces pro­tégées (DEP) au titre de l’article L. 411–2 du code de l’environnement (CAA Nan­cy, 16 novem­bre 2023, n^o 20NC02164).

La DEP fai­sait l’objet de nom­breuses cri­tiques de la part des requérants, dont cer­taines ont été retenues par le juge, entraî­nant l’illégalité de l’au­tori­sa­tion (points 1 et 2). Bien qu’en principe, l’illégalité d’une DEP est un vice régu­lar­is­able au sens de l’article L. 181‑18 du code de l’environnement, la Cour refuse ici de faire droit à cette demande compte tenu des nom­breux autres vices affec­tant l’autorisation unique (point 3).

1. Les illégalités retenues par la Cour

↬ Régu­lar­ité du dossier de demande de DEP : selon la Cour, le dossier de demande de déro­ga­tion mécon­nais­sait l’article 2 de l’arrêté du 19 févri­er 2007 puisqu’il n’identifiait pas pré­cisé­ment les espèces con­cernées par la demande de DEP, mais se bor­nait à citer « en annex­es toutes les espèces pro­tégées ani­males réper­toriées dans la zone d’étude sans pré­cis­er les espèces sur lesquelles l’impact a été mesuré comme sig­ni­fi­catif après appli­ca­tion des mesures de réduc­tion et d’évitement et pour lesquelles, le péti­tion­naire sol­licite une déro­ga­tion ».

↬ Régu­lar­ité de l’ar­rêté pré­fec­toral ten­ant lieu de DEP : la déro­ga­tion autori­sait notam­ment la destruc­tion de spéci­mens d’espèces ani­males visées dans la demande de déro­ga­tion, sans plus de pré­ci­sion¹. Pour la Cour, « une déro­ga­tion étant d’interprétation stricte, l’arrêté est entaché d’imprécision ».

↬ Absence de main­tien dans un état de con­ser­va­tion favor­able des pop­u­la­tions des espèces con­cernées dans leur aire de répar­ti­tion naturelle : la Cour con­sid­ère que les mesures ERC reposent sur un « sys­tème d’ef­farouche­ment et de détec­tion dont l’ef­fi­cac­ité n’est pas prou­vée, sur la sup­pres­sion de qua­tre éoli­ennes dont l’im­pact n’a pas été pré­cisé­ment mesuré, sur un bridage des éoli­ennes restantes en péri­ode de fenai­son dans un périmètre et pour une durée insuff­isants et sur des mesures com­pen­satoires qui tien­nent au bon vouloir d’ex­ploitants agri­coles, ne per­me­t­tent pas de réduire l’im­pact résidu­el à un seuil non sig­ni­fi­catif et demeurent ain­si insuff­isantes pour main­tenir dans un bon état de con­ser­va­tion deux espèces pro­tégées, vul­nérable et en état cri­tique, le milan roy­al et la pie grièche grise dont la pop­u­la­tion est en diminu­tion con­stante et dont la présence et la pro­tec­tion dans le départe­ment du Doubs présen­tent un intérêt majeur pour la con­ser­va­tion de ces espèces ». Elle en déduit que la con­di­tion prévue par l’ar­ti­cle L. 411–2 du code de l’en­vi­ron­nement n’est pas véri­fiée.

2. Les illégalités écartées par la Cour

↬ Portée de la déro­ga­tion : con­traire­ment à ce que soute­naient les requérants, la Cour estime qu’il n’y avait pas lieu de for­muler une demande de déro­ga­tion pour met­tre en œuvre un sys­tème d’effarouchement dont il n’était pas établi qu’il per­turberait l’avifaune nicheuse.

↬ Moti­va­tion de l’ar­rêté pré­fec­toral ten­ant lieu de DEP : la Cour indique que les textes imposent à l’administration « d’énoncer dans sa déci­sion les élé­ments de droit et de fait qui la con­duisent à l’accorder, de sorte que les motifs de la déci­sion en soient con­nus à sa seule lec­ture. Toute­fois, ces dis­po­si­tions n’impliquent ni que l’administration prenne explicite­ment par­ti sur le respect par le pro­jet qui lui est soumis de cha­cune des règles dont il lui appar­tient d’assurer le con­trôle ni qu’elle retrace dans la moti­va­tion de sa déci­sion les étapes de la procé­dure préal­able à son édic­tion. ». En l’e­spèce, la Cour con­sid­ère que les trois con­di­tions req­ui­s­es pour la délivrance d’une DEP sont bien men­tion­nées dans l’arrêté pré­fec­toral, qui est donc suff­isam­ment motivé.

↬ Pré­somp­tion de RIIPM : la Cour retient que le pro­jet con­tribue à l’atteinte des objec­tifs fixés par le sché­ma région­al éolien et qu’il béné­fi­cie d’une pré­somp­tion de RIIPM en appli­ca­tion du nou­v­el arti­cle L. 411–2‑1 du code de l’environnement, créé par la loi APER du 30 mars 2023.

Cette solu­tion appelle plusieurs obser­va­tions :

• À notre sens, le régime pré­somp­tif instau­ré par l’ar­ti­cle L. 411–1‑2 du code de l’en­vi­ron­nement n’é­tait pas, à la date de l’ar­rêt de la Cour, entré en vigueur étant don­né que les décrets d’ap­pli­ca­tion n’ont pas encore été pub­liés au Jour­nal offi­ciel ;
• Pour autant, on soulign­era que le pro­jet de décret soumis à la con­sul­ta­tion du pub­lic fixe un seuil de 9 MW pour les instal­la­tions éoli­ennes ;
• Indépen­dam­ment des textes nationaux, on peut con­sid­ér­er que le pro­jet béné­fi­cie d’une telle pré­somp­tion en appli­ca­tion du règle­ment (UE) 2022/2577 du Con­seil du 22 décem­bre 2022 étab­lis­sant un cadre en vue d’ac­célér­er le déploiement des éner­gies renou­ve­lables, pub­lié au JOUE le 22 décem­bre 2022.

Enfin, la Cour pré­cise que « si les requérants sou­ti­en­nent que le parc éolien ne con­tribuerait que mod­este­ment à cet objec­tif par une capac­ité de pro­duc­tion de 18 MW cor­re­spon­dant à l’approvisionnement de 6 000 foy­ers et dont, en out­re, l’estimation prévi­sion­nelle de pro­duc­tion annuelle ne prend pas en compte le plan de bridage et de mise à l’arrêt des éoli­ennes, alors que le départe­ment du Doubs dis­pose déjà d’un parc de soix­ante-douze éoli­ennes pou­vant pro­duire 192 MW, ces élé­ments ne sont toute­fois pas suff­isants pour ren­vers­er cette pré­somp­tion ».

3. Pas de régularisation de l’autorisation compte tenu de l’ampleur des vices affectant l’autorisation

Mal­gré le car­ac­tère régu­lar­is­able, en principe, d’une déro­ga­tion illé­gale incluse dans une autori­sa­tion envi­ron­nemen­tale, la Cour refuse de faire droit à la demande de régu­lar­i­sa­tion compte tenu de l’im­por­tance des vices affec­tant l’au­tori­sa­tion :

« compte-tenu des cir­con­stances par­ti­c­ulières de l’espèce et de la néces­sité de soumet­tre de nou­veau à enquête publique la présen­ta­tion des capac­ités finan­cières de la société exploitante et l’étude d’impact, insuff­isante et éparse, qui impli­quera néces­saire­ment une nou­velle sai­sine de la MRAE et de l’inspection des instal­la­tions classées ain­si que de l’obligation de présen­ter une nou­velle demande de déro­ga­tion devant répon­dre aux con­di­tions de l’arrêté du 19 févri­er 2017 et dont les modal­ités devront per­me­t­tre d’assurer le main­tien dans un état de con­ser­va­tion favor­able des espèces pro­tégées qui seront cor­recte­ment iden­ti­fiées et qui con­duira égale­ment à saisir à nou­veau le CNPN, ces vices qui affectent l’ensemble des phas­es de délivrance de l’autorisation unique, sont d’une impor­tance telle qu’ils ne peu­vent faire l’objet de la régu­lar­i­sa­tion en appli­ca­tion de l’article L. 181–18 du code de l’environnement dans un délai plus raisonnable que la présen­ta­tion d’un nou­veau dossier de demande d’autorisation. Par suite, la demande de régu­lar­i­sa­tion présen­tée par l’État est rejetée ».

En défini­tive, l’au­tori­sa­tion unique est annulée.

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1. Out­re les deux espèces pour lesquelles la DEP était spé­ci­fique­ment délivrée, à savoir le Milan roy­al et la Pie grièche grise.